“司法判例制度比较研讨会”会议成果

为推进司法判例制度的比较研究，2014年12月17日上午，“司法判例制度比较研讨会”在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本次研讨会由中国人民大学普通法中心、英中协会、中国行为法学会法律语言文化研究会共同主办，来自中国人民大学法学院、北京大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学、北京理工大学法学院等专家学者与来自英国最高法院、伦敦皇家刑事法院、地区治安法院以及伦敦司法学院等英国法官、学者围绕着司法判例制度这一主题进行了学术交流和深入讨论。

第一单元　“司法判例制度的界定与比较”

张志铭教授　“司法判例制度构建的法理基础和当下中国的问题”

我对司法判例研究了近20年，最终形成了一篇论文，我今天在此跟大家介绍一下这篇论文。主题是《司法判例制度构建的法理基础和当下中国的问题》。

司法判例的含义，可以从既定判决和相关性判决、影响性判决和规范性判决两组四个概念来理解。理解司法判例含义的关键在于既定判决和后续裁判之间的相关性，这种相关性是指先前裁判对于后续裁判的作用，这是理解司法判例的一个关键。

建立司法判例制度的关键在于，借助于司法的惯习、借助成文法的规定使司法判例的作用具有一种合理有效的规范形态。

司目前国内对于司法判例对象谈论的到底是司法判例，还是司法判例制度，这是一个需要注意的问题。所以目前研究中对着这两个概念的使用还比较混乱。司法判例制度主要是指司法判例的规范化，不等同于司法判例，意思是从司法判例的作用来对司法判例制度的含义和机理做一个理论上的阐述。

在这一概念区分的基础上我们来看中国当下的案例指导制度，可以发现一些问题。我对中国的案例指导作了一些界定，界定的根据主要依据是2010年11月6号最高法院出台的一个有关案例指导规定，这是有关于案例指导比较正式的一个主要规定。最近对规则进行了一些修改，但是并没有发生一些实质性变化，现在还在修改但是还没有公布。那我还是基于2010年的规定，对我国的案例指导制度进行界定：

我的中国案例制度的界定：中国的案例指导制度是为了统一法律适用，由最高法院按照一定程序，在全国各省级法院生效判决中选取编发，并在今后裁判中具有应当参照适用效力的判例制度。按照这样的定义，我们国家对案例的界定与国外判例制度有很大的不同：案例编发主体——我国只有最高法院才有权编选；对象——各省级法院生效判决，包括基层法院的判决，打破了法院的省级构造；判例的作用——“应当参照”，但是何谓应当参照呢？根据最高法院领导的解释，应当参照是指指导案例不可以作为裁判依据加以引用，但是可以作为裁判说理的理由加以引用；在作用上——限制法官自由裁量权的作用。这些都构成了中国指导性案例的特点。这些制度上的创新值得我们好好思考一些问题：

打破法院省级构造来选择案例，是否合适？指导性案例在效力上不得作为裁判依据，是否还有实质性意义？案例发生作用的机制必须借助于法官的自由裁量权，而应当是限制法官自由裁量权，而是规范法官自由裁量权。

冯军教授 　 “德国司法判例制度”

感谢家弘教授的邀请。教授让我介绍德国的司法判例，我刚刚看了《外国司法判例制度》这本书，其中有一篇关于德国司法判例制度，已经很全面了。

就我自己的了解，德国是没有像英美法系那样的判例制度，判例不具有当然的拘束力。从基层法院到联邦法院，德国的裁判级很多。德国有很多的判例集，很多学校用判例集进行教学，也有很多学者对判例集进行研究。德国的的判例（“裁判例子本身”）不具有法律上的约束力，他们强调司法独立，那么法官可以按照自己的想法来裁判自己的案例。但是事实上，德国判例，特别是联邦判例，具有一种事实上的参考价值，例如很多判例集都会引用“帝国判例”（以前的判例），下级法院也会引用联邦法院的判例。

这方面的原因很多，一个主要的原因就是说法律判决本来就是要遵循先鉴、前人的智慧；还要遵守上级的判决，否则容易成为上诉的理由，是事实上的上诉理由。还有一点我认为，为什么他们的判例事实上有这么大的作用呢？我认为这与他们法官素质很高也有关系。他们法学院对学生的培养也非常严格，法学院考试通过率很低很低。德国的老师解释说，我们需要给学生一个客观的成绩评价，不能在成绩上去误导学生。学生需要拿着学校的成绩去参加两次司法考试，其中第二次考试会涉及司法判例。此外，各级法院的法官素质都非常高，他们在写判决书时会进行很多的说理。就刑法而言，很多基本原理都是法官在判例的说理中形成的。总而言之，德国的司法判例在法律上只是一种先例，不具有法律约束力；但是司法实践中，被遵从，地位很高，为很多学者所学习，并且在判例中会形成一系列理论学说。法官在写判决书的时候，会在判旨部分会引用以前的先例甚至是一些学者的观点，所以不具有法律上的约束力，而是事实上的约束力。但是有一个例外，德国联邦宪法法院的司法判例是具有法律上约束力的，其他地方法院和专门法院的判例只具有事实上的约束力，不具有法律上的约束力。

在德国，判例是可以改变的，但是修改的过程很漫长。如有两个关于伤害致死的案例，在事实情节上很先进，都是男子追打女子，女子没有办法从楼上摔死了。之前的判例是认为是…………。所以其判例虽然可以改变，但是需要一个漫长的过程，需要通过实践中不断的批判、总结来进行改变。

那么我国的判例与德国判例的一个很大差异，我们现在的判例往往关注当下出现的重要、典型案件，而没有注重解决判例中的基本理论、疑难问题。德国判例给我的启发是：理论和实践结合的重要性，如何培养出高素质的法官，以上就是我的看法。

朱景文教授 　 “中英司法判例制度比较”

我是研究比较法领域，所以也想对中国、英国的司法判例进行一个比较。

普通法的同行以及大陆法的学者，都知道，普通法判例一个最重要的原则就是遵从先例。虽然两大法系都有判例，但是最大的不同就是是否有遵循先例的原则。在英国，遵循先例有两个问题：遵循谁的先例？遵循先例的哪一部分？我想在这两个问题上，中国的案例指导制度和英国的判例制度是有很大区别的。

第一个问题：不是说所有的判决都能成为判例。在英国，一般是上级法院的判例需要下级法院的遵循、在判例的汇编中，一般都是高级法院、最高法院的判决，不是所有法院的判例都需要得到遵循。

而在我国，各级法院、甚至基层法院的判决都有可能成为判例，搜集面是特别广的，成为判例的要点在于是否能成为典型，并不在于其法院级别。我们最高法院判决在判例体系中所占的比重还不大，最高法审判的案件本身就比较少。我想说，我们中国与英国的判例制度比较大的差异。

第二个问题：在英国，还有遵循先例哪一部分的问题。在英国先例有很多组成部分，例如法官的说理部分，也有真正的判例部分，那么到底应当遵循哪一部分呢？应当是判决理由的部分，也就是所谓的判例规范，成为RULE的部分。但是在中国，我们对于判例应当遵循哪一部分，一直没有进行区分，仅仅有一些学者的研究，不具有法律约束力。

另外，在普通法系，尤其是英国。英国判例法中，判例中除了判决理由外，还有附带理由，在先例中还有一些不具有约束力的部分，包括法官一些个人的陈述。英国判例法制度有个神秘制度在于——决定理由和附带意见区分也没有特别清晰，完全是由之后引用判例法官基于个人判断所作出的区分，不同的法官对此区分可能也不一样，不同案件中的对此区分也不同，凭法官的判决技术完全可以做到这一点。而我们的判例制度，则没有这样一种功能，也没有细化到这样一种地步。

张卫平教授 　 　 　“日本判例法的基本特点”

我要讲的主题实际上是家弘教授给我安排的，有关日本判例法的一些基本特点。

日本判例不同于英美法判例法中的判例。1、严格来说，日本的判例不是一种法律，尽管在日本刑事和民事诉讼法中有规定，违背日本最高裁判所的判例，可以作为上诉的理由。那么实际上，由于其可能成为上诉的理由，上级判例对于下级法院应当具有一定的拘束力。2、作为判例来说，其不是指一个判决，而是指判决中的关于相对抽象命题、并且该命题对于特点案件特定事件相关的判断，这才能成为有约束力的部分。不是说，最高法的判决一定是判例：仅仅是抽象性的判决部分，则不是判例；如果案例完全不与特定事实相结合，则其也不是判例。例如关于法人是否是侮辱罪的主体这一问题，最高法在1983年做出过解释，但是其必须要结合具体的案件、具体的当事人，必须结合特定的案件。3、除了最高法院判例，如果与最高法院判例不矛盾，那么高等法院的判决，也可以成为判例。【例如名古屋高级法院曾经有一起关于安乐死的案例，并列举了6个条件，这就是结合了具体案件，家属在牛奶中加入安乐死，但是安乐死其中一个要件要求让人结束生命的方式是人道的，需要医生来事实，家属来进行显然不可以的。　那么这是否可以作为一个一般的判断依据呢？不能的。由于审级关系，日本的下级法院一般是会对上级法院的判例予以遵守的，学术界一般认为这是基于一种职业习惯、职业道德，在没有理由的时候，为何要违背上级法院的判决呢？在成文法传统之下，也要讲究一种司法的统一。而且日本是想在成文法传统之下，想在成文法制度下把英美法的经验、方法融入进来，他们认为这样更有利于法律制度、社会的发展。

当然，日本判例法中也存在不少问题，例如哪些判例是强判例，哪些判例是若判例？在什么情况下可以推翻原有判例，需要什么条件？成为强判例需要什么条件？现在的标准是法庭的所有法官一致同意，理论上没有争议则可以成为强判例。强判例的约束力应当更强，弱判例则允许下级法院在特定情况下有充分理由时，可以做出与上级法院不同的判断。

总的来说，我认为在当前，日本判例制度可能对我国现有的判例制度更具有现实的借鉴意义。

黄风教授 　“意大利司法判例制度”

意大利最高法院的判例是不具有法律约束力的，因为最高法院在审理中只是审理法律适用问题，所以我们能看到的最高法院的判例不是很有权威，学者对其也是有诸多批评。在一些培训类的法律教材中，可能将最高法院判例中的一些概念、规则加进去。

我个人觉得，也不能说意大利没有判例，其中有一种判例的效力非常强，甚至超过了法律，这就是——宪法法院的判决效力。意大利不管是民事法律、刑事法律，实体法律、程序法律，里面都包含着大量宪法法院的判决。意大利宪法法院关于违宪问题的判决可以分为两大类：一类是直接宣布某一条文违宪，这种判决直接起到废除法律条文的作用。例如，刑法规定，任何人不得以其不知法而作为宽宥的理由，但是宪法法院判决，在某些不可避免的情形下，不知法是可以作为宽宥理由的。所以宪法法院曾作出判决，在一些不可避免原因造成的情况下，不知法是可以作为宽宥的理由的。据此判决，刑法的相关规定就被废除了。还有一类是宪法法院宣布某个条款违宪，并不是说条款本身违宪，而是在某些情况下，条款的适用违宪。例如，在意大利刑法中，盗窃完财物归还后的罪行是可以从轻处理的，而且可以作为不告不理的犯罪，后来这一条也被宪法法院宣布违宪，但不是说这个条款违宪，而是指在某些情况下，如在盗窃后由于一些不可抗力不能归还财物的，也可以从轻处理。据此宪法法院判决，刑法的相关规定应当作出一定修改。再例如，对于刑诉中取得了非法手段取得的录音、录像，应当召集双方当事人对其予以审查，确认非法的则应当予以排除。但是宪法法院后来宣布其违宪的，因为没有规定被害人需要有辩护人。

总而言之，我想说的就是，宪法法院根据某一原则，对一些细微的法律条文进行判断，我认为这应当是我们司法解释应当借鉴的。

王晨光教授

我接着刚刚黄风教授的话题。英美法系的司法判例制度为越来越多的国家所借鉴、引进，甚至作为一种法律渊源，中国也不例外，在大陆法系框架内不断引进普通法的实践。但是我认为这样一种引进呢，我认为其在本质上还是与普通法判例还是有区别的，不是全面意义上的引进。此外，引进的判例制度不是普通法意义上的判例制度。为什么这么说呢？第一点，大家比较容易理解，所有的大陆法系的主干仍然是各种各样的成文法，这在大陆法系国家没有引起根本性变化；第二点呢，在大陆法系国家，即使有一些具有影响力的、里程碑式的判例出现，但是仍然没有形成完整的判例体系，也就是说这些判例并没有和以前、以后的判例形成一套自我发展的法律逻辑的体系，推出自己所遵循的法律原则。这些判例只是在大陆法系成文法体系内某个点上取得突破、发展。因此，这些判例自身不可能形成一套新的法律体系。

基于以上两点，我的判断：1在任何一个大陆法系国家，判例的出现是一种必然的现象.2判例可以在某些具体的问题上提出一些新的见解，但是不会改变、颠覆成文法系原有的体系和原理。

例如在中国，改革开放后有大量成文法出台，　并且是随着社会的发展而不断推出，但有些时候这些成文法规并没有涵盖社会的各个方面，也没有将新出现的问题都涵盖经历，因此我们国家的这些成文法有很多漏洞、不完善的地方。虽然“法网恢恢，疏而不漏”，但实际上是“法网恢恢，到处是洞”。当然，这也是法律发展的一个必经阶段。那么，这些成文法的疏漏应当由谁填补？——首先，立法机关首当其冲，但是立法需要漫长的时间和准备，并且需要积累一定的经验。因而，为了填补这些漏洞，司法机关就不得不出来面对很多急迫的问题，他们推出来的原则往往被吸收到成文法中，所以又回归了成文法。

总之，我国的判例制度虽然有一些普通法的借鉴，但是并没有脱离原有的体系，并没有形成普通法意义上的司法判例制度。

英国　罗杰.图尔森法官　（英国最高法院大法官）

规则和事实是紧密联系的。我们没有一部成文法，我们也没有一个完整的成文法体系。在英美法中，法的渊源主要包括两部分，立法和法官造法，即普通法。立法包括程序法和国会制定的具有权威性的法律。有立法的地方，法院就必须遵守，不是因为我们有宪法文本规定法院必须遵守，而是因为法院已经按照他们认定的这种规则遵守了很多年。法院在解释法律问题上一直扮演着重要的角色。他们的任务就是去发现事实，并据此提出自己的看法。但也有许多法律国会并不干预，例如关于公民不当行为的民法能力是国会没有规定的内容，合同法也是。在这里，法院适用法律，在必要的时候，他们会根据社会的变化满足法律的需要从而发展法律。例如，在隐私权领域，法院会将数字时代科技的改变纳入考虑范围，从而对法律产生影响。正如你已经听到的，英美法系的一个关键特点就是逻辑推理，它直接导致了判决的产生。但是，这并不适用于欧洲的所有国家，不同法院的运作模式是不同的。我们知道，在英美法系，判决的法律理由是先例规则的核心内容。这个规则就是，一旦上级法院对某一问题已经做出判决，下级法院就必须接受上级法院法律说理的正确性，而且必须适用于之后的案件，除非有足够的理由从先前的案例和之后的案例中找出法律上的明显区别。所以，律师往往会根据这一点来提出异议，即在先前的案例不能对之后的案例产生拘束作用，因为它们之间存在重要不同，这也将会成为法庭裁判的参考因素。这个规则的原因就在于使判决具有明确性和连贯性。朱景文教授刚刚正确解释和强调了具有约束力的部分是法院裁判的中心推理。（之后两句听不懂）正如你在某些案件中听到的，不同的法官会作出不同的判决而此时法院适用这是判决来判断他们必须适用的中心推理。（主要推理）

第二单元：“中国司法判例制度现状与完善”

赵晓耕教授

从时间跨度上来讲，根据文本上可查资料，中国古代有类似于现代的判例已经有2000年了，我选取离我们最近的明清两朝来说。

有学者说我们中华传统法在体系上是混合法，我们既有着类似于大陆的成文法，也有着类似于英美法系判例法。我只介绍明清两朝的一些具体制度。清代乾隆五年《大清律》基本就定了下来，在乾隆3年时有相当于皇帝的谕旨，其强调到当时司法判决中被广泛运用的“陈案”不得作为援引；到了乾隆8年，又有了缓和的变化，皇帝谕旨规定，地方（督抚）凡是引用陈案的，都要报送当时的中央——刑部去会审，刑部的意见形成一种“说帖”，最后要报送给皇帝核准，皇帝认可的叫做“通行”【陈案——说帖——通行】。同行与陈案有着密切的关联，陈案原则上没有法律的效力，陈案对法律的影响更多了类似于我们今天的由出版部门、法学教育部门出版的案例汇编，与我们今天的最高院案例指导制度也不是特别一致。今天的案例指导制度在有些形式上类似于与陈案，例如都是由最高部门所颁布——现代是最高院，古代是由刑部讨论最终做出的结果。

还有困扰我们一点的是，明清以后在基本法典的机构上，除了律，还有例，这个例最容易让人们联想到判例，其实例不是一种判例，而是对中国传统法典、习惯的一个必要补充。简单地说，清朝的例其实是高度成文化的，例是补律的不足。律更多是规定一些传统的原则或者说当时的价值观念，但是作为一些文本制度，律的很多规定已经过时不用了，为了弥补律与社会发展的差距，因而就有了编例。但是无论是例、律，从是形式上都是高度抽象文本化的；从体系上，律和例是一同编纂的。概言之，在明清，例、律作为法律的主要结构，辅之以同行，而通行又和陈案有渊源，因而到了清末人民开始大量的关注陈案的汇编，用作指导基层判案，作为判案的参照。但是，所有的这些都并不构成我们今天所说的判例法意义，在体系上我们并没有判例法的传统，我们用例虽然也形成一些与西方判例法类似的东西，但是其无论是其形成过程还是最终效力，都是和西方的判例制度不同的。【赞同王晨光的观点】

黄京平教授

我想说一下我们案例指导出台以后出现的问题。话句话说，我的发言可能会给大家这样一种感受——其实我是不太看好案例指导制度的。

1、我们案例指导制度出台的目的不清：

（1）不知道案例、判例在我们整个规则中的定位是什么？话句话说，中国的传统应该是什么？我们司法官习惯的是什么？

我们出台案例指导制度主要想解决同案不同判问题，但是我们原有的法律体系（法律法规、司法解释、规章等等）对这一问题已经得到了比较好的解决。那么，是否还需要司法判例呢？

（2）其实法官参照其他法官的判例是一种法官的自发行为，是一种习惯，一种自发秩序。我们现在公布的指导性案例也仅有几十个，但我们正在发挥作用的案例（例如刑事法审判指导就已经有1000多个案例）不仅仅是最高法院、最高检察院所发布的那些数量有限的指导案例，指导性案例之外的案例或许更能获得司法官的认可。我们现在公布的指导性案例，将裁判要旨公布的非常清楚，但是对于说理部分很不充分，我认为这是一个很大的阻碍，对参照适用造成了很大的不便。

2、判例的效力问题。最高法院规定“应当参照使用”，但我认为“可以参照使用”更为合适。

3、我们的案例是否包括检察机关的指导案例？很多学者批判检察机关颁布的指导性案例。但是我认为，我们最高检公布的很多案例，在解决诉与不诉的问题上，也起到了很大作用，不亚于法院系统的指导案例的作用。但是我们现在的研究中往往忽略了对检察系统指导案例的研究。

4、我们现在司法官在司法实践中，其实很少参照我们现在所发布的指导性案例，而是去参照以往多年地方高院、最高院所公布的指导案例，这些指导性案例的适用性反倒是更广。恐怕这个领域目前并非司法机关可以作用到的领域，这个状况需要引起我们的关注，这个状况需要回到判例本身，判例就是为了弥补成文法的不足。但是按照我们现在的相关规定，其实判例本身并没有法律约束力的，按照最高法的规定，裁判文书中可以引用的法律依据只有法律、法律解释和司法解释，所以现在最高法赋予指导性案例“应当参照适用”的效力，其实是不符合其原来规定的。

朱岩教授

发言题目是《民事法典化下判决的地位和事实判例法的建构》

首先，什么是先例？中国的法系历来都没有先例的概念，只有判决。我们在清末接受的是大陆法系，所以没有将判例作为法律渊源。但是自古以来，法都不能自动适用，需要能动的法官将法律予以适用，所以形式了书面法和活法两种区分。针对先例运用的另外一个概念是法官法，将造法的主体突出为法官。

一、那么，判例目前在我国目前的地位是什么呢？

1、缺乏系统性；

2、对司法实践的指导的效果甚微；

3、除公报之外的案例都不公布，直到2013年才逐渐将判决文书公开；

4、在法学教育和研究中，案例仍然没有扮演重要的角色。

二、法律渊源和判决的地位问题。

法律渊源是否就只有成文法呢，是否包括发现法呢？例如我们看看大陆法系民法的发展，　罗马法的本质上是判例法；但是从孟德斯鸠三权分立开始，这一状况发生了变化，孟德斯鸠认为法官只是会说话的工具，毫无创造性；但实际上并不是这样的，亚里士多德认为，法律是一般的陈述，但是有些事情不能靠一般陈述去解决，法律规则需要有例外：法律之所以不能对所有事情都作出规定，就是因为有些事情是不可能由法律来规定，而需要由判决来决定。

在这种思想下，法典主义下的三段论的盛行，很多法律开始规定不得考虑先例，完全否定了法官造法的功能。但是实际上也不尽然如此，例如20世纪初，瑞士民法典规定可以法无明文规定时，将法官置于立法者的地位。

为什么会有这么大的变化呢？

在两大法系，判例法实际上有了趋同的趋势。例如，德国教授统计后高达百分之九十七到百分九十九的判决中会引用之前的判决；在法国，虽然其判决比较简单，但是律师会提交先前的判决供法官阅读。

结论：司法机构必须中央集权；司法人员必须高度精英化；财政独立；必须要有案例报告制度。

徐昕教授

与黄京平教授观点不一样，我十分看好案例指导制度，我认为案例制度和判决公开是中国近些年最大的司法改革成果。我认为它们是一种渐进式的革命。中国司法判例制度一个完善目标就是提升司法判例的作用，使其逐渐接近成为一种法律渊源。

为了达到这一目标，可以从以下几个方面近些努力：

1、虽然确立了案例指导制度，但是最高法院一直速度很慢，目前现在案例才只有几十个，希望能够加速。

2、立法上、司法解释的完善，这样一种完善最核心的规则就是判决的效力，这一效力现在界定为事实上的拘束力，我认为现在这样的拘束力还应当再提升。还应当具体表现在，例如当事人、律师可以引用，法官判决中可以引用，可以作为上诉的理由，法院可以以此作为改判理由，法院要设立“判决背离的报告制度”。

3、我赞同“自发秩序”的概念，生效判决只要公开，都会对社会产生一定的指导作用。法官可以在理由中应当可以引用，当事人、律师也都会自然引用。

4、应当促进判决的公开，特别是对公开判决的利用。去年我们国家开始公开裁判文书，现在已经成为一种制度，但是现在这样一种过程需要促进和利用。公开判决是非常有价值的，社会全方位都可以采用。例如，…………。这种公开判决的利用应当是一种全方位的，首先应当表现在教学中、研究中应当提高对判例的重视；其次，最高法院应当建立一种便利的判决文书检索机制，可以交由第三方的商业机构去做，其实我很久以前也想发起一个民间的裁判文书数据库，但是我现在仍然认为我们民间可以去做，如果用手机客户端做一个关于判例的APP，肯定会很火，非常有价值。

5、指导性案例发挥作用的条件是司法独立，那么发过来，在判例的适用过程中也会逐渐增强司法独立。这也是需要我们予以努力的过程。

梁根林教授

我的报告主题是《刑事制度案例困境与出路》

我国从2011年11月20日到现在已经发布7批31个指导性案例，虽然数量在增加，但是大家对其都是既期待又失望。

1、现在的刑事指导案例，机能定位有点紊乱，在“案例指导工作规定”中规定了设定指导性案例的条件，我们现在的指导性案例是案例？还是判例？还是介于两者之间？这就是机能的问题。根据“案例指导工作规定”判例的机能很多，包括细化法条、澄清法条疑问、规则生成、法律续造、示范指引、政策宣示、回应关注等等一系列的功能，特别是一些政策宣示、回应关注的作用。因此，面对机能定位的紊乱，我们对指导性案例需要有一些机能的期待。因此，从这一层面上来说，我们还有回到指导性案例作为判例的定位，突出其规则生成的功能，正确处理好立法与司法的关系。从刑法角度，还要特别关注罪行法定和法官造法的关系，这一问题在刑法部门尤为突出。

2、指导性案例的运行空间很小。在我们国家指导性案例还有立法解释、司法解释、准司法解释的限制，这些都构成了对指导性案例运行空间的限制，我们指导性案例只能在夹缝中发挥作用。因而我们要适当缕清指导性案例法条、立法解释、司法解释等其他规则的关系。他们之间应该是一个此消彼长的关系，他们在很多问题上有时候会重复。

3、指导性案例素材的遴选、审查、确定带有一定的主观随意性。那么，我们如何去发现有价值的指导性案例？如何去制定遴选机制？虽然最高法院“案例指导工作规定”提出了一些相关的纲领性的规定，但我觉得不具有操作性。这里还需要理顺遴选-审查-确定机制问题，我们现在的指导性案例虽然是从下面推荐的，但是由上面确立的，是一个自上而下、自觉建构的模式；但是真正的司法判例是应当是自下而上生成的，自发生成的。我们在机制上，是不是应当尊重判例生成的客观规律？在我们现在的体制下，要建立一个完整的合理的案例遴选制度，以克服现在案例遴选的随意性、主观性。

4、我们刑事指导案例的裁判要旨的提炼与论证是缺乏专业水准的。那么，如何发现真正的问题，如何去论证、提炼出有指导价值的裁判要旨？如何去合法、合逻辑地去论证裁判要旨，考验我们判决作出者和发布者的专业素质。现在我们在这方面还有很大的空间。例如在第一个指导性案例中，就连基本的法理都搞错了啊。

李贵方律师

我的观点也不同于黄京平教授，我认为在中国建立判例制度很有必要。

1、从朴素的角度出发，之前我以为英国的判例制度很混乱，但是我去英国学习后发现其判例制度其实非常有条理、具有操作性，可以解决同案同判问题，引用起来非常直观，在引用起来非常清楚。例如，我国现在的诈骗罪已经进入死胡同，立法、司法解释无法涵盖实践中层出不穷的现象，因而司法判例的出现非常有价值。再例如刑讯逼供问题，是无法涵盖所有情况的，但是判例可以很好解决这一问题的。因此，我国建立司法判例制度是非常有必要。

2、现在我国的判例只能作为说理的参考，还不能作为法律根据，但是其将来肯定要作为一种法律根据的。我们不一定认为其是一种法律渊源，将来可以在将来赋予判例一种准司法解释的效力。那么，我们就将权力收上来，只有最高法院才有权力发布司法判例，其他法院没有发布判例的权力，那么这就与英国不一样了。同时，最高法院也要通过审委会去审编判例，但是这就涉及到解决司法判例的法律渊源问题，否则司法判例没有权威就不能发挥实效了。因而，我们可以赋予其一种准法律解释的效力，树立其权威。

3、中国的判例制度应当有中国特色。最高法在发布判例时，可以是他自己的判决；也可以将下级判决改造为最高法院自己的判例，在这里我们可以不用于英美法系的做法，最高法院可以吸收下级法院判决有用的部分，甚至最高法院还可以对其进行一定的加工、解释，对其进行更详细的阐释。这种判例来自于下级，但是并不是原汁原味的下级判决，经过最高法院的改造，赋予其最高法院发布的效力。这样呢，可能更适合我们中国的法律制度，我国的司法判例制度无法与英美法系的司法判例制度完全一致，我国的判例制度也会具有中国特色，这种中国特色的表现：

1、司法判例由最高法发布；

2、可以来源于最高法、也可以来源于下级法院；

3、既包括完整的判决，也可以只包括判决的某些部分。

我们的司法判例制度的发展是必然的，但是其还有一定的道路要走，现在将其作为参照已经是进步了，但是还需要时间，我们用具有中国特色的方式，应该能够更好地去发展我们自己的司法判例制度。

马丁.埃德蒙兹　“治安法院实践中的判例制度”

治安法院处理大量轻微违法案件,同样以公平,高效,迅速为原则.　90-95%的案件在本审级受理及结案.作为一审法院，我们的本职是适用国会制定法。被告不服判决固然有上诉的权利，复审请求权的赋予则使上诉率得到一定控制。面临着如此巨大的审判压力，同时作为裁判依据的判例数量也与日俱增，如何紧跟法治动态？

得益于信息化带来巨大进步，通常判决当日便能为法律界所知。普及的无线网络工程也使法律信息流通更为通畅、及时。法庭上，检察官可以通过投影展示先例。总而言之，今日的治安法院的运作比以往任何时期都更快捷。

实际上治安法院通常审理的案件并不需要参考先例，大部分简单案件和争点都能依法根据事实直接做出判决，不需视当事人或司法制度斟酌。而少数确实援用判例的案件的一个共同点是出庭的律师往往都较为缺乏经验，对法律问题的了解不如对事实多。

不过一种重要的例外情况是在违反交通法规的案件，如警察发现司机酒后驾驶，因这类法条往往专业性较强，专门辩护应运而生，于是道路交通方面的律师几乎成为专家型的辩护人。然而与此相对，检察官往往最轻视这类案件，因此法庭上常见的情景是准备不足的起诉人对峙来势汹汹，博引前判，成竹在胸的辩护人。在这种以法庭辩论结果为判案依据而辩方具有明显优势的情形下，法官想作出不利于被告的判决十分困难。

普通法自有所长，不过实际执行过程表明成文化的法律更易于理解和遵循。我们此前听到的刑事程序法就是整合了立法和判例法成为一套刑事程序规则，从而为迅速处理大量适用简易判决的案件提供便利而不必众里寻例千百度。随着判例法数量越发庞大，高等法院对低等法院是否在個案中依照規則新判決要求嚴格。由此看来，判例法促使成文法规出现，成文法规现在又推动判例法发展，循环不已。

至于量刑。我在一天可能要做出二三十个量刑决定，历史上高等法院会根据所判案件制定一些原则以及根据部分案件制定该时期内的量刑指南。然而该制度并非完美，毕竟高等法院根据其受理的少量案件所做判决订立原则难以疏而不漏。因此有人认为可能导致同案不同判、量刑不一的问题。该现象近十年中确实存在，为此成立了量刑委员会。量刑委员会的首要职能在于制定量刑规则并确保法官在无正当事由时必须依照其制定的量刑规则裁判。也就是说，在不与规则冲突的情况下，最终裁量权仍在于法官。不过与此前法官独立量刑不同，委员会组成不仅有专责刑事审判的司法专员、受害人、相关专家、学者、辩护律师、警察、检察官对某类犯罪的发生率、后果及其性质作大量的调查研究之后向公众提交他们对于指导量刑的原则建议。建议一旦通过，该原则将得到确定及在审判中被遵照，其實施後的效果亦在司法审查范围内。这些原则现在被收录在了一个如徐昕教授刚刚描述的app中。我通过ipad即可查看，它们清晰简明，实用高效。调查表明已有相当比例的案件即以此得判。

总体来看，我们的体系仍在演变进化—在维持普通法和判例制度主导地位的同时也在成文化。整合的法律渊源不会削弱原有的法系特质，却能促使每个案件都得到更高效、统一、透明的裁判。

杰里米.库博教授

首先，能在众多知名的与会者面前发表演讲，我和我的同事感到非常荣幸。谢谢大家。

我的演讲不会涉及关于司法判例之类的内容，但是我想和大家谈一下司法系统的结构，可以确保审讯得以公平、公正、一致地处理。

在英国，我们拥有大量的专业法庭，用于处理个人和政府之间的纠纷。例如，劳资争议法庭（labor　courts）、社会安全索赔、移民、庇护索赔（asylum）（claims），信息权利、环境问题、住房、纠纷、税收等等。我们把这些统称为法院（tribunals）。为了取得审讯处理的公正性和一致性，我将讨论一下我们对司法系统分类的原因。这些法院每年会处理大约一百万审讯，因此是他们一个主要的操作机构，其中有34个不同的专业法庭。在设计这样的司法系统中，主要有4个关键因素。我们认为这四个因素有助于审讯得以公平、公正、一致的处理。

第一个因素，我们认为专业的法庭应该由专业的法官来领导。例如，在税收法庭，法官应当是税收法的专家，或者陪同的法官应当是税收领域的专家或者律师。我们强烈的认为，在每一个专业的法庭里必须有相应的专家。

第二个因素，要使如此多的审讯得到公平、公正、一致的处理，法庭行政官需要与法官进行细致的合作。这并不意味着此种做法会侵犯司法独立，但是，为了有效的运行整个法庭，处理审讯，平衡法官和诉讼人的关系，管理和司法相结合是很重要的一点。

第三个因素，由于在这些法庭里，大多数人是亲自出庭，因而法官的用词应当十分灵活，并与审判保持一致，以控制程序的进行。法官们应当尽自己最大的努力，让人们觉得他们是在公正的进行审判。

第四个因素，我们引入了一些原则，并且已经写入法律，它们可以看做是子宪法。所有的专业法庭，无论他们是何种性质，都应当遵守这些原则。由于这些原则是写入法律的，所以如果有法庭违反了这些原则，上诉法庭会对此做出裁决。

1.这些原则具有一定的比例，换言之，如果审讯涉及的金额较小，或者触犯的原则很少，我们会花费较少的时间在这一审讯上。审讯越复杂，审讯的时间越长。

2.法庭在审判过程中应避免走形式，而应该更加灵活的处理审讯。这是因为通常情况下，不会有律师在场。

3.这些原则规定，法庭必须确保参与者充分参与到审讯处理程序中。由于法官决定了人们是否明白程序是如何进行的，只有这样，当人们离开法庭的时候，他们才会知道自己是赢了官司还是输了。

4.法庭必须利用他们的专家知识来保证审讯的专业性。在没有证据的情况下，他们也能够利用自己的专业知识实现审讯的公正。

5.法庭不可以延迟处理复杂审讯。

以上便是5项重要的原则。法官和各方都应当遵守这些原则。换言之，为使审讯公平、公正的展开，需要法官和各方的共同努力。

马小红教授

我对这个领域比较陌生，我的专业是法律史，也从这个角度来说一下。是不是案例指导制度是不是要考虑以下几个概念的区分：

1习惯法和判例法需要区分，习惯法不同于判例法。以我的判断，中国古代可能是没有判例法的，我们不能将判例法当成习惯法。

2案和例在中国古代是有区别的。案是出于基层，是法官根据儒家经典，发现与法冲突的地方，基于其自己的法理理解去判断，这是一种自下而上的，是基层产生的；而例呢，是由中央自上而下统一发布的，是自上而下的。我们现在所说的“案例”，可以从这两个方面对其进行一下关注。

3另外，中国古代的法不是“律”那么简单，律是刑事方面的，此外还有习惯、礼俗，去规定民事方面的问题。中国古代法的核心是典，是一种官僚法，以约束官吏的。中国古代法的发展顺序是：案-例-法的一个顺序。从基层产生案，例要成熟了则可入到法、律、典中，这个律从唐朝之后就一直非常稳定，一直到清朝。

是不是可以想想，我们是否有第三条路，是否找一条适合自己的发展判例法的道路？中国古人呢，解决法律问题，是采取稳定法和变通法相结合的方式，我认为判例应当比习惯法考虑更为周祥。古代律是不能改的，因而在社会情况发生改变时，就只能对例进行定期修改，我们的案例指导制度是不是也可以吸收中国古代的这些思维。我国的司法判例制度必然要带有自己的民族特色。

在今后的法律制定上，我们还要注意语言习惯的区分，如：案和例的区别，例和法的区分，法和律的区别，都应当有所区分。

其实在民国初期，也有很多学者去研究判例，例如台湾学者黄元圣，他出国很多大理院判例集成，我希望今后司法判例制度可以借鉴一下法史方面的研究成果。